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    江西快三2元网走势图表 www.klevlg.com.cn 時間:2017-09-28   來源:系統管理員    瀏覽次數:611次

    如何防范對賭協議背后的法律風險

    2019年即將過半,近期資本圈股權融資事件密集:物聯網安全服務商“智普信”宣布已完成過億元Pre-A輪融資,騰訊投資、樂博資本、國融資本等參與投資;創新科技公司“酒店哥哥”(上?;峒卓萍跡┐詞既思鍯EO湯新滿確認已完成B+輪數千萬人民幣的融資;房產數字化營銷方案提供商“思為科技”已完成5000萬元B輪融資,由老股東朗瑪峰創投領投、同創偉業跟投,公司員工也參與了認購,額度達1200萬元......

    因為股權投資人按照企業未來的估值溢價增資入股,又不參與企業的日常經營管理,所以對賭成為投資協議中典型的投資人?;ば蘊蹩畋還惴菏褂?。然而,對賭雖然常見于各種投資協議或補充協議,但由于對賭涉及股權回購、現金補償、清算等一系列投資條款,會影響到企業的股權架構、公司治理,甚至影響創業者的控股股東身份,牽一發動全身,涉及諸多法律風險。

    所以我們總結了對賭協議的定義、條件、觸發機制等內容以及重點分析了對賭協議的效力問題,希望可以幫助創業者建立關于對賭協議的正確認識。


    做企業,本質上就是資本與產業的結合,但與資本共舞可不輕松,合作期間的法律風險涉及方方面面??梢醞撇?,上面這些風風火火的股權融資數字背后,意味著大部分拿到資金的企業以及他們的實際控制人或創始人都簽署了業績估值調整協議,俗稱對賭協議。

    關于對賭,大家一定要重視對賭主體的問題。創業者如果不注意,就很容易會將所有的合同簽署主體作為對賭主體而牽涉標的公司。一旦標的公司承諾承擔對賭失敗的法律風險,就會放大對賭風險帶來的各種問題,嚴重的會直接導致創業失敗,創始人以個人資產承擔兜底責任。

    對賭協議是投資協議的核心組成部分,合同當事人一方為股權投資方,另一方為融資企業方(即標的公司),通常參加簽訂合同的為標的公司、企業實際控制人或者大股東及其他原股東。

    對賭協議產生的根源在于企業未來盈利能力的不確定性,目的是為了盡可能地實現投資交易的合理和公平。它既是投資方利益的?;せ?,又對融資方起著一定的激勵作用,在風險投資圈是比較盛行的做法。


    對賭主要涉及二部分內容:

    一、對賭條件;

    二、觸發機制——股權回購或者現金補償。


    關于對賭條件,主要是:

    1、非財務性指標——比如上市、用戶數量、專利數量、網點…...;

    2、財務性指標——比如營業收入、利潤總額、凈利潤、凈利潤增長率……這些都可以作為對賭條件。

    關于觸發機制——股權回購

    比如約定“目標公司在x年x月x日前沒有成功實現合格上市或已存在x年x月x日前無法上市等情形時,各投資方有權要求現有股東以現金方式受讓各增資方所持有的全部或部分公司股權;

    受讓價款=投資方總投資額*(1+8%)n-投資方入股期間從目標公司處獲得的業績補償-投資方屆時已轉讓部分目標公司股份所取得的收入(含已分紅收入)”。

    關于觸發機制——現金補償

    比如約定“如果目標公司在x年x月x日前未達成業績指標,則投資方有權要求原股東在年度審計報告出具后30天內以現金方式向投資方進行補償。現金補償方式:每年補償金額=投資額*(1-實際實現指標/承諾的指標)”。


    關于對賭協議的效力,最高院在海富公司的案件中,表明了基本態度,即控股股東補償承諾有效,但不認可融資公司承擔估值調整補償義務的效力。

    因為“投資者與目標公司本身之間的補償條款如果使得投資者可以取得相對固定的收益,則該收益會脫離目標公司的經營業績,直接或間接地損害公司或債權人利益”。

    然而,商事仲裁關于對賭協議效力的觀點卻不盡相同。筆者通過大數據搜索發現,在一起對賭糾紛仲裁案中,仲裁庭多數意見認為,投資中心是基于本案協議約定的投資估值調整而取得制藥公司的資產,而不是基于公司法的規定,以股東身份或因股東身份或通過行使股東權利或濫用股東權利而獲取公司資產。

    因此,公司法項下有關股東取得公司資產的法律途徑與本案支付投資補償款在法律上是不相干的兩個問題。本案項下支付投資補償款不構成《公司法司法解釋(三)》中有關抽逃出資的認定,系爭協議的全部當事方、利益關聯方都是平等利益主體,不涉及國家利益或公共利益,沒有需要法律特殊?;さ睦娣?,因此,也不構成損害公司利益、債權人利益?!?

    基于上述理由,仲裁庭認為,融資公司承諾補償條款具有經濟上的正當合理性,而且不違反法律強制性規定,遂認定合法有效。

    2018年9月29日“中國裁判文書網”公布了一份由最高人民法院判決的民事判決書——《強靜延、曹務波股權轉讓糾紛再審民事判決書》((2016)最高法民再128號)(以下簡稱“強靜延案”)。

    在這一全新案例中,最高法顛覆了過往“與被投公司進行對賭無效”的基本裁判規則,在“連帶責任擔?!閉庖晃侍饃?,承認被投公司對對賭責任承擔擔保責任有效。

    最高法在再審中則認為:“本院再審認為,案涉《補充協議書》所約定擔保條款合法有效,瀚霖公司應當依法承擔擔保責任,理由如下:

    其一,強靜延已對瀚霖公司提供擔保經過股東會決議盡到審慎注意和形式審查義務。因而案涉《補充協議書》所約定擔保條款對瀚霖公司已發生法律效力。

    其二,強靜延投資全部用于公司經營發展,瀚霖公司全體股東因而受益,故應當承擔擔保責任。

    公司法十六條之立法目的,系防止公司大股東濫用控制地位,出于個人需要、為其個人債務而由公司提供擔保,從而損害公司及公司中小股東權益。

    本案中,全部投入瀚霖公司資金賬戶,供瀚霖公司經營發展使用,有利于瀚霖公司提升持續盈利能力。這不僅符合公司新股東強靜延的個人利益,也符合公司全體股東的利益,瀚霖公司本身是最終的受益者。即使確如瀚霖公司所述并未對擔保事項進行股東會決議,但是該擔保行為有利于瀚霖公司的自身經營發展需要,并未損害公司及公司中小股東權益,不違反公司法十六條之立法目的。因此,認定瀚霖公司承擔擔保責任,符合一般公平原則?!?

    可以看出,從海富案到強靜延案,最高法院在對賭問題上的價值取向發生了一些變化。那么,作為創始人在股權融資的過程中應當如何對待對賭協議呢?有以下四點建議給大家借鑒:

    一、正確對待對賭協議

    我們經?;嵊齙攪嚼囁突?,一類客戶對于投資協議非常謹慎,尤其是對賭條款表示不愿意接受;一類客戶則反之,覺得只要投資人愿意以高估值投錢,對賭條款沒關系。

    我們認為這兩類客戶都有一定的問題,過于謹慎和過于樂觀都不可取。作為創始人,心里抵觸或不愿意接受對賭條款非常正常,誰愿意把有限責任轉化為無限責任往自己身上攬?但是換位思考,投資人憑什么愿意投大錢、占小股?將大把大把的錢投到你控制的公司,不參與經營,天下哪有這般好事?

    所以在股權融資的過程中是需要利益平衡?;せ頻?。我們提倡創始人需要正確對待對賭協議,既不能一概拒絕,更不能過于樂觀,全盤接受投資人的對賭要求。

    二、約定清楚對賭條件

    關于對賭條件,有財務數據和非財務數據兩類。

    作為創始人一定要看清楚條件:比如財務性指標一定要定義清楚,就拿凈利潤來說,扣非凈利潤(扣除非經常性損益的凈利潤)和凈利潤就完全是兩個概念,差之毫厘,謬以千里,同時還要統一會計準則、明確審計機構;關于非財務條件設置要注意結合自身情況,條件設置需合理、具體、可量化、可評測,避免后期出現扯皮的情形。

    三、明確回購價格和時間節點

    另外,關于對賭觸發機制——股權回購,要注意關于股權回購的價格:必須明確計算公式,對于溢價率可以談判,一定要設置合理,目前年化8%——10%是比較合理的數字,過高的溢價率,我們提醒創始人不要輕易去拿這部分投資人的錢。

    另外很容易忽視的一點是股權回購的時間節點,對于投資人的股權回購權利一定要設時間限制,在約定的時間內不回購就失權,要么一起留下同甘共苦,要么拿錢走人,不能無限制拖延。

    四、慎用標的公司作為對賭主體或連帶擔保

    既然最高院已經有標的公司為創始股東對投資方的對賭協議承擔連帶擔保責任的判例,我們提醒各位創始人還是要慎用標的公司作為對賭主體或連帶擔保。因為如果對賭失敗,標的公司還可以正常經營,創始股東至少還能以比上一輪低的估值去出售一些自己的股權,換取一些資金去補償承諾業績方的投資人,不至于一敗涂地;如果連標的公司都陷入爭議和訴訟,無法正常經營,恐怕創始股東要想再引進新的投資人來解套則難如登天了。

    “對賭協議”標的與我國《合同法》列出的有名合同不同,有名合同標的涉及的法律關系往往是單一的,而“對賭協議”涉及的法律關系是概括性的,尤其是對于公司內部治理、股權回購及公司上市等一系列安排,涉及《公司法》及上市公司監管等各種法律問題,所以作為創始人一定要重視,以上建議希望對大家有所幫助。



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